Portes Advogados Associados

Atualmente, o mercado empresarial do Brasil e do mundo exige, cada vez mais, transparência e segurança na realização de investimentos e transações empresariais. É neste contexto que a duediligence adquire um papel de destaque, tornando-se essencial para a realização de um bom negócio.

Apesar de pouco comentado pelos níveis inferiores de uma empresa, um relatório de duediligence é uma etapa muito importante, principalmente em processos de fusões e aquisições.

É difícil acreditar que uma negociação possa ser concretizada entre as partes sem um trabalho detalhado de duediligence da empresa em questão, geralmente requisitado pelo lado do comprador.

O relatório de duediligence poderá interferir na definição e concretização final do valor da empresa, demonstrando segurança e consistência através de uma ferramenta crucial para a tomada de decisão.

Conceito:

O termo “duediligence” deriva do conceito do Direito Romano “diligentiaquam suis rebus”, ou seja, a diligência de um cidadão em gerenciar suas coisas, sendo tal conceito introduzido no Direito norte-americano, mais precisamente após a promulgação do Securities Exchange Act de 1993 e a instituição de regras sobre a responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de informações em procedimentos de aquisição de empresas.

A expressão “duediligence” traduzida literalmente significaria “devida cautela ou diligência”.

No entanto, tal significado talvez não corresponda à abrangência do procedimento no universo empresarial.

Duediligences (Auditorias legais), é um procedimento de verificação através do qual procura-se levantar os riscos jurídicos envolvidos em cada uma das oportunidades.

A "diligência prévia" permite que se conheça em detalhes a real situação de uma empresa antes de processos de fusões ou aquisições.

O processo de duediligence constitui-se na análise e avaliação detalhada de informações e documentos pertinentes a uma determinada sociedade e/ou seu ativo, podendo assumir enfoque contábil ou jurídico.

Espécies de DueDiligence e os objetivos que a precedem

No universo empresarial as variáveis de análise e procedimentos de “duediligence” devem acompanhar as necessidades de cada empresa naquele determinado momento. Nesse sentido, foram desenvolvidas diversas espécies de “duediligence” especificas para cada caso concreto, tais como: (i) “duediligence” jurídica, (ii) financeira e (iii) ambiental.

As “duediligence” jurídica possuem como escopo a análise das questões jurídicas relacionadas ao seu passivo, ou seja, disputas judiciais onde a empresa seja autora ou ré, nos âmbitos das áreas administrativa, cível, propriedade intelectual, previdenciário, tributária e trabalhista, identificando a probabilidade de êxito e perdas, bem como a matéria tratada e valores provisionados.

No âmbito jurídico, a duediligence objetiva (i) apontar os principais pontos críticos e relevantes existentes na estrutura jurídica da sociedade; (ii) identificar riscos e passivos legais, oriundos dos processos judiciais e administrativos em que esta figura como parte, e, quando possível, quantificar o valor de tais responsabilidades; (iii) identificar providências para a eliminação ou minimização dos riscos identificados; e (iv) determinar a melhor forma e estratégia de estruturação da transação.

MOTIVAÇÃO

Busca-se, assim, obter uma “radiografia” da sociedade de forma a prepará-la para operações de fusão ou aquisição (“M&A”), transferência de ativos, reestruturação societária para sucessão familiar, elaboração de prospecto para oferta pública de ações (“IPO”); reestruturação de departamento jurídico; adoção de práticas de governança corporativa; projectfinance, entre outras operações empresariais.

DESENVOLVIMENTO

Iniciadas as tratativas referentes à operação pretendida pelas partes, estas, geralmente, celebram uma Carta de Intenções ou Memorando de Entendimentos (“MOU”), com natureza de contrato preliminar. O escopo deste documento, entre outros, é de manifestar o interesse formal das partes para realização do negócio, sujeito ao resultado obtido com a duediligence. Neste documento, as partes estabelecerão as regras para o desenvolvimento da duediligence (prazos, custos, abrangência, logística), bem como estabelecerão o caráter vinculante ou não da proposta, se haverá exclusividade e confidencialidade das informações e documentos, o cronograma de trabalhos para conclusão da operação com fixação de prazos para apresentação de ofertas vinculantes e confirmações. Em seguida, é apresentado um checklist, que enumera as informações e documentos necessários para realização da duediligence. O checklist será ajustado de acordo com a finalidade de cada auditoria. Os trabalhos de duediligence são desenvolvidos com base nos documentos disponibilizados pela sociedade, informações verbais e escritas prestadas por funcionários desta, e, ainda, em dados obtidos perante órgãos púbicos municipais, estaduais e federais. Feita a análise descritiva dos documentos disponibilizados, as equipes de duediligence avaliarão os dados relatados de forma a identificar os pontos críticos eventualmente existentes em relação à sociedade ou que possam impactar a operação, gerando um relatório conclusivo para apresentação ao cliente. O referido relatório será direcionado de acordo com a finalidade buscada pela duedligence, podendo destacar os aspectos societários, tributários, trabalhistas, contratuais, ambientais, imobiliários, regulatórios e concernentes à propriedade intelectual e contencioso da sociedade.

CONSEQÜÊNCIAS

Apresentadas as conclusões para o cliente, a assessoria jurídica será direcionada para a negociação e elaboração das minutas dos contratos definitivos (compra e venda de ações e/ou ativos), atos societários (transferência de ações, fusões e aquisições), prospectos de oferta pública de ações e demais documentos necessários para fechamento da operação pretendida.

É neste ponto que fica nítida a importância da realização da duediligence, pois os documentos para fechamento da operação serão diretamente afetados pelos resultados e conclusões da auditoria realizada. O relatório de duediligence serve, assim, para pautar a elaboração dos instrumentos definitivos para concretização da operação e fixação do preço. Portanto, a duediligence é fator determinante para a negociação dos pontos controvertidos e, conseqüentemente, para o sucesso da operação.

No âmbito da área administrativa, necessário à realização de análise de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da concorrência, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

No que tange as “duediligence” financeiras, tem como objetivo a análise e revisão de balanços; contratos com fornecedores, clientes, instituições financeiras; garantias; faturamento; projeções; despesas e ônus.

Por fim, as “duediligence” ambientais, ainda pouco difundidas no universo empresarial brasileiro, deve ser realizada por equipe multidisciplinar, integrada por especialistas em análise de solo, advogados, consultores de diversas áreas, inclusive financeira.

Importante ressaltar sobre a possibilidade de aplicação das espécies de “duediligence” de forma isolada, contudo, somente a aplicação conjunta de todas as possibilidades de investigação – jurídica, financeira e ambiental – possibilitará a elaboração de relatório conclusivo sobre as reais condições da empresa.

Portanto, conclui-se que a “duediligence”, em regra, tem como escopo resguardas as partes de possível litígio pós-compra ou fusão, onde o vendedor proporciona acesso a informações e documentos que favorecem a avaliação real da situação da empresa em transação, possibilitando assim identificar o seu real valor, bem como apresentando ao comprador os riscos do negócio.

Os procedimentos da DueDiligence

A realização de uma "duediligence", normalmente, começa no período de entendimentos iniciais entre as partes interessadas no negócio ou transação, onde o possível vendedor possibilita o acesso exclusivo ao comprador, ficando tais informações e documentos restritos ao conhecimento único e exclusivo das partes envolvidas, devendo a equipe que realizará as análises de tais documentos firmarem acordos de confidencialidade para que tais informações não sejam transmitidas para concorrentes ou outros interessados.

Em regra, são práticas necessárias para o desenvolvimento e início dos procedimentos de "duediligence" jurídica:

A fase inicial envolve é representada pela demonstração de intenção no negócio, sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta fase são determinadas as regras da "duediligence", representado por um documento que indicará as normas e temas estratégicos importantes a serem analisados, tanto para o potencial vendedor como para o comprador.

O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser previsto determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas disciplinando sobre eventuais indenizações por situações ocultas, tais como “camuflagem” financeira, bem como estabelecendo responsabilidades acerca de despesas decorrentes.

A solicitação de informações e documentos da empresa objeto da negociação será encaminhada após o término da primeira fase, representando praticamente um “checklist” de informações que deverão ser disponibilizadas pela empresa e seus gestores.

O fornecimento e consequente análise dos documentos fornecidos pela empresa englobam a etapa árdua da atividade de “duediligence”, onde a equipe poderá realizar pesquisas extras, através de consulta de banco de dados públicos para corroborar e confirmar os dados apresentados pela empresa.

Não se pode olvidar que a prática de “duediligence” pode e deve ser utilizada em qualquer circunstância, não apenas nas questões voltadas a fusões e aquisições, tendo em vista a possibilidade de fornecer dados consubstanciados em informações da própria empresa e do mercado, representando um “retrato” da empresa, favorecendo a tomada de decisão do gestor.

Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e informações apresentadas será elaborado Relatório Final com demonstração dos dados coletados e suas devidas conclusões, possibilitando a avaliação segura do negócio a ser realizado.

Portanto, concluímos que no mercado de fusões e aquisições é essencial a realização de “duediligence” englobando todos os aspectos jurídicos da empresa, bem como financeiro antes de concluir qualquer negócio, possibilitando, assim, ao comprador a demonstração dos riscos do negócio.

Áreas de Atuação do Escritório:

Realização de duediligences (diagnóstico ou auditoria legal) nas áreas societária, comercial, tributária, previdenciária, trabalhista e de propriedade intelectual, além de levantamento de passivos judiciais e relatório de riscos.